Investor-State-Dispute-Settlement

<Investor-State-Dispute-Settlement> Abkürzung Verabschiedet am Mit Stimmen von In Kraft getreten Gesetzestext im Netz

Ein Investor-State-Dispute-Settlement (ISDS, dt. Investor-Staats-Klageverfahren, private Schiedsgerichte) ist eine völkerrechtliches Instrument, das einen ausländischen Investor befähigt, einen Staat, in dem er investiert hat, zu verklagen, sofern dieser seine nach internationalem öffentlichem Recht garantierten Rechte verletzt sieht.

In der Regel kommt es nach einer Klage zu einem intransparenten Schiedsverfahren vor einer internationalen Schiedsstelle. Die gesetzlichen Grundlagen des ISDS befinden sich in der Regel in bilaterialen Investitionsschutzabkommen (BITs) oder in den Investorenschutz-Kapiteln von Freihandelsabkommen wie NAFTA, TTIP oder CETA.

Rechtslage bei "innereuropäischen" Investor-Staat-Streitigkeiten (Stand: 11/2023)

In den Hinweisen des Bundeswirtschaftsministeriums für Investoren zur Beilegung von „innereuropäischen“ Investor-Staat-Streitigkeiten im Rahmen des Energiecharta-Vertrags (Informationen für Unternehmen, Stand: 10.06.2022, aktualisiert am 19.12.2022 und am 15.08.2023) wird .u.a. festgestellt:

In diesem Zusammenhang weist das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz die im Binnenmarkt tätigen deutschen Investoren und die in Deutschland tätigen europäischen Investoren erneut auf die Unionsrechtswidrigkeit von Investor-Staat-Streitbeilegungsverfahren, die auf Basis von bilateralen Investitionsschutzverträgen oder des ECT gegen einen EU-Mitgliedstaat erhoben worden sind, hin. Aus der EuGH- Rechtsprechung folgt eindeutig, dass angerufene Schiedsgerichte ohne Rechtsgrundlage agieren. Anknüpfend an die EuGH-Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof (BGH) am 27. Juli 2023 in drei Beschlüssen (I ZB 43/22, I ZB 74/22 undI ZB 75/22) entschieden, dass gegen Intra-EU Schiedsverfahren nach dem ICSID-Abkommen Rechtsschutz vor den deutschen Gerichten möglich ist. Demnach haben die deutschen Zivilgerichte bei unionsrechtswidrigen Intra-EU Schiedsverfahren auf Antrag das Schiedsverfahren gem. §1032 Abs. 2 ZPO für unzulässig zu erklären. Als Konsequenz könnte ein in einem solchen Schiedsverfahren ergangener Schiedsspruch in Deutschland nicht mehr vollstreckt werden. Die Vollstreckung etwaiger Schiedssprüche wird mit hoher Wahrscheinlichkeit jedoch nicht nur in der Bundesrepublik Deutschland, sondern auch in anderen EU-Mitgliedsstaaten unmöglich. Der EuGH stellte dazu in seinem Beschluss in Rs. „Romatsa“ (Rs. C-333/19 vom 21. September 2022 – „ fest, dass diese europarechtswidrigen ICSID- Schiedssprüche nicht vollstreckt werden dürfen. Auch außerhalb der EU wird die Vollstreckung erschwert, wie aktuelle Interventionen der betroffenen EU- Mitgliedstaaten, unterstützt von der Europäischen Kommission, u.a. vor nationalen Gerichten in den Vereinigten Staaten und in Australien zeigen. Die EU-Mitgliedstaaten ergreifen gemeinsam mit der Europäischen Kommission die notwendigen Maßnahmen, um die wirksame Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH zu gewährleisten. Die Bundesregierung hat den Rücktritt vom Energiecharta-Vertrag erklärt. Der Rücktritt wird am 21. Dezember 2023 wirksam.“

Kerninhalte

Das ISDS ist ein System von internationalen Schiedsgerichten, in denen ausländische Unternehmen Nationalstaaten verklagen können, falls deren Gesetzgebung die Gewinnerwartungen von Investoren einschränkt, d.h. deren Renditen vermindert, oder geplante Investitionen behindert werden. Alle politischen Beschlüsse, aus denen eine direkte oder indirekte Enteignung von Investoren geschlussfolgert werden kann, stellen somit potentiell eine ausreichende Grundlage für Schadensersatz-Klagen dar, bei denen auch zukünftige entgangene Gewinne geltend gemacht werden können . Neben direkter staatlicher Enteignung können auch Regulierungen betroffen sein, wie Umwelt-, Arbeits- und Lebensmittelschutzstandards sowie alle Maßnahmen, die als Verstoß gegen die Handelsprinzipien des Marktzugangs oder der Nicht-Diskriminierung von ausländischen Investoren interpretiert werden können.

Wenn ein Unternehmen einen Staat verklagt, so beginnt ein ISDS-Verfahren, welches meist von internationalen Schiedsgerichten betreut wird. Dazu wählen der klagende Investor sowie der beklagte Staat je einen Anwalt aus, die sich anschließend auf einen dritten Anwalt einigen. Die Entscheidung über den Fall wird letztlich von diesen Anwälten unter Ausschluss der Öffentlichkeit getroffen und in der Regel nicht veröffentlicht. Auf diese Weise sollen die Streitigkeiten ohne politische Beeinflussung beigelegt werden. Allerdings etabliert sich auf diese Weise ein internationales System gewinnorientierter Schiedsrichter, die parallel zur nationalen Justiz eigene Rechtssprechung durchführen. Zudem arbeiten die zuständigen Anwälte in der Regel für private Kanzleien, die sich auf den Investorenschutz spezialisiert haben, was zu Interessenskonflikten zugunsten einer Ausweitung der ISDS-Klage führen kann.

Die legale Basis des ISDS sind völkerrechtliche Handelsverträge zwischen zwei oder mehreren Staaten, welche den Investoren besonders weitgefasste Eigentumsrechte zubilligen. In separaten Investorenschutz-Kapiteln wird ausländischen Investoren das Privileg zuerkannt, direkt gegen einen Staat zu klagen, ohne notwendigerweise durch die nationalen gerichtlichen Instanzen gehen zu müssen.

Die Bundesrepublik Deutschland hat bis heute 139 Abkommen mit Schiedsgerichtssystem abgeschlossen, europaweit ist ISDS in über 1400 und weltweit über 3200 völkerrechtlichen Verträgen mit Investorenschutz-Kapitel verankert. Über 2800 dieser Abkommen sind 'Bilateral Investment Treaties' (BITs) zwischen zwei Staaten. Dazu sind viele ISDS in multilateralen Verträgen mit mehreren Staaten verankert, beispielsweise im Freihandelsabkommen NAFTA zwischen den USA, Mexiko und Kanada oder in der Energiecharta, in der 51 Staaten ihre Investitionen im Energiesektor regeln.

Die Schiedsgerichtshöfe

Die bestehenden Schiedsgerichtshöfe bieten einen Rahmen und die Struktur für ISDS-Verfahren und unterstützen die Entscheidungsfindung auf verschiedene Art und Weise. Der Schiedsspruch selbst wird jedoch nicht von ihnen vorgenommen – dazu sind ausschließlich die von den Streitparteien berufene Anwälten befähigt. An den Schiedsgerichtshöfen werden dazu u.a. bestimmte Verfahrensregeln vorgegeben, eingegangene Klagen auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft oder die Räumlichkeiten für die Verhandlungen bereitgestellt. Die Mehrheit der Fälle wird bei der Weltbank am International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) in Washington verhandelt .

Andere häufig genutzte Schiedsgerichtshöfe sind die Internationale Handelskammer (ICC) in Paris, die Stockholmer Handelskammer (SCC) , der London Court of International Arbitration (LCIA) und der Ständige Schiedsgerichtshof in Den Haag. Auch unabhängig von institutionalisierten Schiedsgerichten werden standardisierte Schiedsregeln benutzt, wie die United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL).

Kritik an ISDS

Die Kritik am ISDS-Investorenschutz blieb in Europa bis in die 2010er Jahre weitgehend unbemerkt. Das lag auch daran, dass die Zahl der Klagen insgesamt sehr niedrig war und fast ausschließlich die Länder des Globalen Südens unter den Folgen von ISDS litten, wenn sie von europäischen Unternehmen verklagt wurden. Während im Jahr 1996 erst 38 Klagen vor dem ICSID verzeichnet waren - 30 Jahre nach dessen Gründung -, lag die Zahl der Fälle im Jahr 2012 schon bei knapp 600 . Auch die Höhe der Schadensersatzforderung stieg stetig.

Im Zuge der Proteste gegen die Freihandelsabkommen TTIP und CETA wurde das ISDS-Verfahren zu einem Hauptkritikpunkt. Erstmals könnten auch vermehrt europäische Staaten praktisch mit Schadensersatzforderungen überzogen werden. Kritiker KritikerInnen sehen in den hohen Prozesskosten und Schadensersatzzahlungen für EU-Staaten eine Gefahr für das Allgemeinwohl8.

Darüber hinaus lassen sich in der öffentlichen Debatte folgende Kritikpunkte um die ISDS erkennen:

Regulatoy ChillAnzahl der Klagen

Während im Jahr 1996 erst 38 Klagen vor dem ICSID verzeichnet waren - 30 Jahre nach dessen Gründung -, lag die Zahl der Fälle im Jahr 2012 schon bei knapp 600. Auch die Höhe der Schadensersatzforderung stieg stetig.

Regulatoy Chill / Regulierungen Bremsen

Die ISDS-Gegner sprechen vom "regulatory chill" durch den Investorenschutz - einer "Abkühlung" der politischen Regulierungstätigkeit. Insbesondere bei der Regulierung der Wirtschaft in Sachen Umwelt- oder Arbeitnehmerschutz würden Staaten demnach auf wichtige Gesetze verzichten, weil sie hohe Kosten aufgrund von ISDS-Klagen zu befürchten hätten. Regulierungsbehörden würden die Schadensersatzklagen antizipierenerwarten, was eine zusätzliche Hürde für die Implementierung Einführung von neuen Umwelt und Sozialstandards darstellt..

Attac Deutschland warnt, dass die Einführung der Sonder-Klagerechte für Unternehmen das Machtverhältnis von Staaten und Unternehmen noch weiter aus dem Gleichgewicht bringen und eine "disziplinierende Wirkung" auf Regierungen haben könnte. Die Konsequenz wäre dann "lieber auf Verbesserungen im Verbraucherschutz, im Sozial- oder Umweltbereich etc. verzichten, als sich mit Großkonzernen anzulegen.".

Die Kritik an dem Verfahren wird von Vertretern der Mittelständischen Wirtschaft geteilt: So sagte der Präsident des Bundesverband mittelständische Wirtschaft (BVMW), Mario Ohoven, dass durch Schiedsgerichtsberkeit Schiedsgerichtsbarkeit Konzerne indirekt Einfluss auf staatliche Entscheidungen nehmen könnten – und zwar zum Nachteil ihrer Mitbewerber aus dem Mittelstand .

Beispiele für verhinderten Regulierung durch ISDS

Es gibt eine Reihe von Beispielen, wo die Androhung oder Durchführung von ISDS-Verfahren eine neue Regulierungen verhindert hat:

• Der Österreichische Holzunternehmer Gerald Schweighofer drohte 2014 der rumänischen Regierung offen mit eine ISDS-Klage, falls diese ein geplantes Gesetz zur Wettbewerbsregulierung verabschiedet.

• Die Stadt Hamburg nahm nach einer ISDS-Klage des schwedischen Energiekonzerns Vattenfall ihre neuen Umweltauflagen für das Kohlekraftwerk Hamburg-Moorburg teilweise wieder zurück. Es ist unklar, ob auch die Schadensersatzforderung über 1,4 Milliarden Euro von Hamburg gezahlt wurde.

• Kanada machte ein Verbot des giftigen Benzinzusatzes MMT rückgängig, nachdem eine US-Firma im Rahmen des Nafta-Abkommen geklagt hatte.

• Indonesien schwächte Auflagen für Minenfirmen in Tropenwäldern ab.

• Nachdem der Tabakkonzern Philip Morris Australien wegen des Verbots von Herstellerlogos auf Zigarettenschachteln verklagte, hielt Neuseeland seine Einführung neutraler Schachteln zurück, bis das Schiedsgericht in Den Haag urteilte

Mangel an Transparenz

Mit Schlagworten wie „Schattenjustiz“ oder „Geheimgerichte“ will der TTIP-Protest insbesondere auf die Intransparenz der ISDS hinweisen. Die Kritiker befürchten, es könnte in Zukunft "zur Normalität werden, dass ausländische Konzerne sich Schadensersatz in Milliardenhöhe erstreiten. Vor Gerichten, die kaum jemand kennt und die während ihrer Prozesse niemand beobachten kann", warnt beispielsweise ZEIT-Online. Die Instransparenz von ISDS-Verfahren liegt darin begründet, dass Investor und Staat der Veröffentlichung von Dokumenten und Schiedsergebnis zustimmen müssen. Die UN-Handelskonferenz schätzt, dass zuletzt etwa ein Viertel aller Entscheidungen nicht öffentlich wurden.

Zudem gibt es bei den ISDS-Verfahren keine Revisionsmöglichkeiten und Verpflichtungen zur Rechenschaft, wie sie in den öffentliches Justizstrukturen verankert sind. Da die Schiedsgerichte nicht öffentlich tagen, ihr Urteil unanfechtbar ist und in der Regel nicht veröffentlicht wird, fehlen sämtliche Faktoren, die die rechtsstaatliche Qualität von Justiz sichern: Transparenz, Überprüfbarkeit, Unabhängigkeit, Verantwortlichkeit. Die Schiedssprüche im ISDS-Vefahren sind völkerrechtlich bindend, ohne dass eine weitere Schiedsinstanz oder eine Überprüfung durch nationale Gericht vorgesehen sind. Das Fehlen einer zweiten Instanz, die mangelnde Öffentlichkeit und Unabhängigkeit der RichterInnen führen außerdem zu einer uneinheitlichen Auslegung von Investitionsschutzabkommen.

Großer Interpretationsspielraum der Vetragstexte

Auch die offen gehalten Formulierungen in den Investitionsschutz-Kapiteln werden kritisiert. Die legale Basis der ISDS-Verfahren, die völkerrechtlichen Handels- und Investitionsabkommen, enthalte in der Regel unscharfe und schwammige Definitionen der Investorenrechte. Dadurch seien uneinheitliche und willkürliche Entscheidungen der Schiedsgerichte vorprogrammiert.

Um einen Staat auf Schadensersatz zu verklagen, muss ein Investor aufzeigen, durch welche politische Maßnahme es zu einer „indirekten Enteignung“ kam. Eine indirekte Enteignung liegt vor, wenn die zukünftigen „legitimen Gewinnerwartungen“ des Investors vermindert werden. Theoretisch kann deshalb gegen Verwaltungs-, Parlaments- und Gerichtsentscheidungen, die die Verminderung der Renditen von Investoren zur Folge hat, eine Schadensersatzklage erhoben werden. Die Investoren können sich damit gegen Anti-Tabak-Gesetze, Subventionskürzungen, Fracking-Moratorien, Mindestlohnvereinbarungen, Schuldenschnitte, Entzug von Bergbaukonzessionen, Annullierung von Patenten für (wirkungslose) Medikamente, Verbote von Chemikalien oder neue Steuern zu Wehr setzen. Auch eine unfaire und ungerechte Behandlung oder der Mangel an Marktzugang sind ein Klagegrund für Investoren. Die schwammige Formulierung, nach der jedem Investor eine „gerechte und billige Behandlung“ zuteil werden müsse, ist besonders gefährlich, da sie breiten Raum für Interpretationen öffnet und bisher im deutschen und europäischen Recht nicht vorkommen. Subventionen aus öffentlichen Kassen und öffentliche Unternehmen können ebenso als diskriminiernde Politik verstanden werden, wie Bedarfsprüfungen und Genehmigungen. Wie weit diese Formulierungen interpretiert werden können, hängt vom jeweiligen Schiedsrichter ab. Allein er entscheidet, ob eine politische Maßnahme legitim oder diskriminieren war. Es fehlen eindeutige Auslegungen der jeweiligen Gesetzesgrundlagen.

Unternehmen als Völkerrechtssubjekte

In den Investitionsschutzabkommen werden transnational agierende Konzerne zu völkerrechtlichen Subjekten aufgewertet und können sich dadurch der staatlichen Souveränität entziehen. Indem sie die nationalen Gerichtsinstanzen umgehen und direkt den Staat verklagen können, erhalten ausländische Investoren deutlich mehr Rechte und Kompetenzen als Einzelpersonen oder inländische Unternehmen. Nach Auffassung einer Gruppe von Anwälten und Jura-Professoren ist die Möglichkeit zur ISDS-Klage ein "unfairer Vorteil" für multinational agierende Konzerne. So erhielten die Investoren als Kläger ein Mitbestimmungsrecht bei der Auswahl der Schiedsrichter, wodurch sie anders als in den nationalen Rechtssystem das Verfahren beeinflussen können. Auch auf die Dauer des Verfahrens kann der Kläger erheblichen Einfluss nehmen. Zudem ermöglicht ein Schiedsspruch die Vollstreckung in allen 158 ICSID-Vertragsstaaten, was die Chancen der Kläger erhöht, ihre Forderungen durchzusetzen. Entscheidend ist, dass das Konzept der indirekten Enteignung beispielsweise im deutschen Recht gar nicht vorkommt, d.h. vor einem internationalen Schiedsgericht haben Investoren sehr viel umfassendere Klagemöglichkeiten als vor einem deutschen Gericht. Von diesen Vorteilen profitieren vor allem große internationale Konzerne, wie eine Studie aus Kanada aufzeigt.

Der Gesetzgeber wird damit rechtlichen Bindung unterworfen, die vom deutschen Verfassungs- und Staatshaftungsrecht sowie vom Unionsrecht unabhängig sind. Dabei ist unklar, wie sich die exzessiven Eigentumsrechte aus den Investorenschutzabkommen zu anderen völkerrechtlichen Verpflichtungen eines Staates verhalten. Grundsätzlich sind die Schiedsgerichte keiner Menschenrechtscharta, keinem Gesetz, keinem Allgemeinwohl verpflichtet, sie müssen lediglich die Anwendung des jeweiligen Investitionsvertrages sicherstellen. Deshalb geraten ISDS-Schiedssprüche immer wieder in Widerspruch zum EU-Recht. Ein Beispiel: Muss ein Mitgliedstaat eine Beihilfe zurückfordern, weil sie gegen Europarecht verstößt, kann ein Investitionsschiedsgericht ihn deshalb zur Zahlung von Schadensersatz verurteilen . Dazu gibt es bereits mehrere Schiedssprüche. Dann bekäme das klagende Unternehmen die Beihilfe am Ende doch, nur eben in Form eines Schadensersatzes und nicht als direkte Beihilfe. Damit würde EU-Recht gebrochen – ein Recht, zu dem sich alle EU-Mitgliedsstaaten verpflichtet haben und das deshalb für alle gleichermaßen gelten muss. In dem Zusammenhang wird auch kritisiert, dass nur Investoren, nicht aber Staaten, Investitionsschiedsverfahren anstoßen können. Staaten können Unternehmen nicht im Rahmen von ISDS-Verfahren verklagen, wenn diese z.B. gegen Umweltauflagen verstoßen oder Arbeitsschutzmaßnahmen unterlaufen.

Treaty Shopping

Viele Investitionsschutzabkommen verwenden eine breite Definition der Nationalität geschützter Investoren. Das ermöglicht Unternehmen durch Gründung einer Tochter in einem der Vertragsstaaten, Ansprüche aus einem Investitionsschutzabkommen geltend zu machen, obwohl das Unternehmen eigentlich aus einem anderen Land ohne oder mit einem weniger günstigen Abkommen mit dem Gastgeberstaat kommt. Dazu kann unter Umständen schon eine reine Briefkastenfirma genügen – dieser Umstand wird kritisch als 'Treaty Shopping bezeichnet'. Das Treaty Shopping kann es Investoren auch ermöglichen, gegenüber ihrem eigenen Herkunftsstaat Investitionsschutzansprüche geltend zu machen. Nicht nur ausländische Unternehmen, sondern auch Unternehmen, welche ihr Hauptgeschäft im Inland betreiben, können ihren Staat verklagen, wenn sie eine ausländische Dependance einrichten in einem Staat, welcher mit dem Heimat-Staat einen Investorenschutzabkommen abgeschlossen hat. Zuletzt nutzte die Julius Meinl Bank aus Österreich diese Gesetzeslücke um den Staat Österreich zu verklagen

Mangelnde Unabhängigkeit der Richter

Dadurch, dass die jeweils mit gewählten Schiedsrichter nicht öffentlich berufen werden, befürchten Kritiker einen Mangel an Unabhängigkeit und Interessenskonflikte. Anders als staatliche Richter werden die Schiedsrichter, die in Investitionsschiedsverfahren tätig werden, nicht öffentlich auf Lebenszeit berufen. Weil es bei ISDS keine Möglichkeit der Berufung gibt, sind die Entscheidungen der privaten Anwälte nicht überprüfbar. Zudem erhalten sie für ihre Tätigkeit als ISDS-Richter hohe Honorare, weswegen sie und ihre Kanzleien ein Interesse daran haben, dass möglichst viele Verfahren stattfinden. Das wiederum erreichen sie am besten durch investorenfreundliche Urteile, weil nur Investoren ISDS-Verfahren beantragen können, Staaten nicht. Das Problem wird dadurch verschärft, dass Schiedsrichter häufig auch als Parteivertreter in Investitionsschiedsverfahren tätig sind und so von einem generellen Wachstum der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit doppelt profitieren. Dadurch ist eine Grupper global agierender Anwaltskanzleien entstanden, die ein großes Interesse an der Vervielfachungder Klagen haben

Zudem üben die in ISDS-Verfahren beteiligten Kanzleien auch Lobbydruck auf die Politik aus. Im Juli 2014 gründeten mehrere international tätige Kanzleien die European Federation for Investment Law and Arbitration (EFILA), einen „Thinktank“, der eine Plattform für eine „objektive Debatte“ zum Thema internationaler Investitionsschutz bieten soll. Die EFILA besteht überwiegend aus Anwaltskanzleien, die in den internationalen Schiedsgerichtsverfahren tätig sind.

VerfassungswiedrigkeitVerfassungswidrigkeit

Nach Meinung einzelner Rechtswissenschaftler verstoßen die ISDS-Verfahren gegen das deutsche Grundgesetz. So haben u.a. der frühere Verfassungsrichter Siegfried Broß oder Prof. Dr. Axel Flessner die zentralen Argumente skizziert: Fremde Richter würden über das Handeln des deutschen Staates urteilen und die Rechtsprechung würde von deutschen Gerichten weg auf andere, nicht-ordentliche und nicht an deutsches Recht gebundene Stellen ausgelagert. Für Inländer, die nicht vor den Schiedsgerichten klagen können, gelte fortan anderes Recht als für Ausländer. Das deutsche Verfassungsrecht besagt auch, dass Privatpersonen und private Institutionen wie Unternehmen nur mittelbar über den jeweiligen Heimatstaat am Völkerrechtsverkehr beteiligt oder betroffen sein können. Klagen von Unternehmen vor privaten Schiedsgerichten gegen Staaten passen nicht in dieses System.

In einem Rechtsgutachten für Attac stellen Johan Horst und Andreas Fischer-Lescano ähnliche Probleme mit Bezug auf das EU-Recht heraus. Die Einführung von Investor-Staats-Schiedsgerichten könnten zu EU-Recht in Widerspruch geraten. Sie verletzen das Unionsrecht (Art. 19 EUV iVm Art. 263 ff. AEUV) und das im Grundgesetz verankerte richterliche Rechtsprechungsmonopol (Art. 92 GG).

Argumente der Befürworter

Verstoß gegen EU-Recht

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat im März 2018 im sog. Achmea-Verfahren entschieden, dass Schiedsvereinbarungen in Investitionsschutzabkommen zwischen Mitgliedsstaaten gegen EU-Recht verstoßen. Laut „Legal Tribune“ (LTO) hat der EuGH Im Verfahren PL Holdings gegen Polen seine harte Linie zu Investitionsschiedsverfahren in der EU bestätigt und geurteilt, dass auch neue Schiedsvereinbarungen zwischen Investoren und Staaten unwirksam sind, wenn sie einen "Ersatz" für die von der früheren Achmea-Entscheidung betroffenen Schiedsklauseln darstellen (EuGH, Urt. v. 26.10.2021, Az. C-109/20). Eine Stellungnahme zu der Frage, inwieweit Staaten grundsätzlich weiterhin wirksam Schiedsvereinbarungen mit Investoren abschließen können, sei in dem Urteil nicht zu finden.

Argumente der Befürworter und Kritiker

Die Befürworter sehen die ISDS-Verfahren als eine Maßnahme, mit der Direktinvestitionen aus dem Ausland gefördert und Wirtschaftswachstum und Arbeitsplätze geschaffen würden. Wenn die Immunität des Staates aufgehoben und ein möglichst effektiver Rechtsschutz vor vermeintlich willkürlichen Politikakteuren installiert sei, dann steige das Vertrauen und die Sicherheit für Investoren. Schadensersatzforderungen werden von den Befürwortern als legitime Verteidigung der Eigentumsrechte angesehen. Mögliche demokratietheoretische Probleme werden nicht akzeptiert, sondern es wird darauf verwiesen, dass sich die Staaten freiwillig der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit unterworfen haben – ihre Souveränität sei damit nicht betroffen. Dass getroffene Vereinbarungen und unterschriebene Verträge den zukünftigen Handlungsspielraum einschränken, sei eine wesentliche Eigenschaft von Rechtsstaaten.37

ISDS-Kritiker dagegen bestreiten, dass die vorgesehenen Schiedsgerichte in der EU zu nennenswerten positiven Effekten - wie höheren Investitionen aus den USA – führen, wie eine Studie des Center Centre for European Policy Studies (CEPS) im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse des Investorenschutzes feststellt38.

Bisherige Schiedsverfahren

Eine Übersicht über vergangene Schiedsverfahren findet sich auf der Website von Unctad [2]. Einige ausgewählte Beispiele:

• Vattenfall vs. Deutschland - Das schwedische Energieunternehmen Vattenfall hat im April 2009 vor einem ICSID-Schiedsgericht Klage wegen Umweltauflagen der Stadt Hamburg eingereicht, die dem Unternehmen im Zuge der Genehmigung zur Errichtung des Kohlekraftwerks Moorburg gemacht wurden. Das Verfahren endete ohne Schiedsspruch durch einen Vergleich – die Umweltauflagen wurde zurückgezogen.39

• Cargill vs. Mexiko - Das US-Unternehmen Cargill verklagte 2009 Mexiko wegen mexikanischen Einfuhrbeschränkungen für Maissirup. Das Verfahren wurde nach Erlass eines Schiedsspruchs über 77 Millionen US-Dollar im Jahr 2013 beigelegt.40

• Occidental Patroleum vs. Ecuador - Im Oktober 2012 erließ ein ICSID-Tribunal einen Schiedsspruch, der Ecuador zur Zahlung von 2,3 Milliarden US-Dollar an Occidental Petroleum verpflichtete. Ecuador hatte einen Vertrag mit dem Ölunternehmen gekündigt, nachdem dieses unter Verstoß gegen ecuadorianisches Recht seine Rechte an einem Ölfeld an ein anderes Unternehmen übertragen hatte. Das Tribunal erklärte die Kündigung für unverhältnismäßig und damit für eine Verletzung des Anspruchs von Investoren auf einen fairen und gerechten Umgang ("fair and equitable treatment") aus dem US-Ecuador-Investitionsschutzabkommen. Es handelte sich um den bis dahin höchsten Schiedsspruch in der Geschichte der ICSID.41

• Eli Lilly vs. Kanada - Der US-Pharmakonzern Eli Lilly verklagte im Jahr 2013 Kanada auf Zahlung von 500 Millionen US-Dollar, weil ein kanadisches Gericht zwei seiner Patente für ungültig erklärt hat.42

• ExxonMobil vs. Venezuela – Ein ICSID-Schiedsgericht verurteilte Venezuela im Oktober 2014 zur Zahlung von 1,6 Milliarden Dollar an ExxonMobil als Ausgleich für entgangene Gewinne durch die Verstaatlichung des Förderprojektes "Cerro Negro". Venezuela hatte zuvor 900 Millionen für die Verstaatlichung gezahlt, was das Schiedsgericht für zu wenig befand. ExxonMobil hatte über 10 Milliarden US-Dollar gefordert.43

Statistik über Gewinnquoten

In allen bisher entschiedenen Fällen musste der verklagte Staat in 57 Prozent Schadensersatz zahlen – in 31 Prozent aller ISDS-Klagen wurde der Schadensersatzforderung des Investors stattgegeben und in 26 Prozent kam es zu einer Einigung beider Parteien44. Auch wenn es zu einer Einigung zwischen Staat und Investor kommt, sind diese in der Regel mit Kosten für den Staat verbunden oder die beklagte Regulierungsmaßnahme wird zurückgezogen (siehe Regulatory Chill).

Aktuelle Schiedsverfahren

• Vattenfall vs. Deutschland - 2012 klagte Vattenfall erneut vor einem ICSID-Schiedsgericht auf 3,7 Milliarden Euro Schadensersatz für unnütze Aufwendungen und entgangenen Gewinn durch den deutschen Atomausstieg. Die zu entscheidende Frage ist, ob Deutschland das Gebot des „Fair and Equitable Treatment“ des Energiecharta-Vertrages verletzt hat, indem die deutsche Regierung den Atomkonsens aufgekündigt hat.45] Das Vattenfall-Schiedsverfahren ist am 02.11.2021 beendet worden.Sie beruht auf dem zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den vier Energieversorgungsunternehmen EnBW, E.ON/PreussenElektra, RWE und Vattenfall geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 25. März 2021
• Meinl Bank vs. Österreich - Die österreichische Meinl Bank verklagt die Republik Österreich über eine maltesische Briefkastentochterfirma vor einem internationalen Schiedsgericht, weil sie die polizeilichen Untersuchungen wegen Untreue, Betrug oder Steuerhinterziehung als geschäftsschädigend und indirekt als Enteigung betrachtet.46

Standpunkte

Interessenvertreter der Wirtschaft

Die meisten europäischen Industrie- und Wirtschaftsverbände unterstützen die Einführung von ISDS durch die Freihandelsabkommen TTIP und CETA47. Große Verbände wie Buiseness Europe Businesseurope oder die US Chamber of Commerce sind damit einverstanden, den ISDS-Mechnismus zu reformieren, beispielsweise durch mehr Transparenz und zügigere Verfahren, wollen aber den problematischen Kern des ISDS unberührt lassen. Häufig verweisen die Interessenvertreter der größeren Unternehmen darauf, dass es ISDS schon heute in verschiedenen Abkommen gibt, dass es daher nichts neues sei und die Warnungen davor übertrieben seien.

Kleine- und mittlere Unternehmen positionieren sich dagegen anders zu ISDS. Für den Bundesverband mittelständische Wirtschaft (BVMW) gilt ISDS in TTIP und CETA als „überflüssig“ und „strikt abzulehnen“.48 Die geplanten Regelungen benachteiligten die mittelständische Wirtschaft, hebeln die Rechtsstaatlichkeit aus und gehen so zu Lasten der Mitgliedsstaaten der EU.“ Der französische Verband der Telekommunikationsbetreiber Fédération Française des Télécoms, in dem u.a. SFR, Orange, Bouygues Telecom und Verizon vertreten sind, ließ gegenüber der Kommission verlauten, dass „es keine klare Notwendigkeit für einen Mechanismus zum Schutz von Investitionen französischer und europäischer Unternehmen gibt“ und dass „die nationalen Rechtsmittel bevorzugt werden sollen, wohingegen die internationale Schiedsgerichtsbarkeit das Recht der Europäischen Union und der Mitgliedstaaten auf Regulierung einschränkt“.49

Attac hat in einer Studie herausgestellt, dass kleine und mittlere Unternehmen bei ISDS gegenüber großen Unternehmen benachteiligt werden: „Bei durchschnittlichen Verfahrenskosten von sechs bis acht Millionen Euro schüfe die Einrichtung von ISDS-Schiedsstellen unter der Ägide der TTIP ein Zweiklassenrecht. Begünstigt werden dabei Konzerne, die über die strategischen, personellen und finanziellen Mittel verfügen, solche nicht-öffentlichen Schiedsgerichte anzurufen. KMU würden einseitig durch diese Regelung betroffen und hätten gravierende Wettbewerbsnachteile zu erwarten.“50 Auch die öffentlichen Unternehmen sehen ISDS kritisch. Für die deutschen Rundfunkanstalten ARD und ZDF beispielsweise ist ISDS in TTIP „keine Option“51. Der europäische Verband der öffentlichen Wasserunternehmen Aqua Publica Europea geht davon aus, dass „der Rückgriff auf den ISDS-Mechanismus die Investitionsströme zwischen den USA und der EU nicht intensivieren wird, dadurch diskriminierende Bedingungen für Unternehmen im Inland geschaffen werden könnten und, vor allem, der staatliche Handlungsspielraum hinsichtlich der Bereitstellung von öffentlichen Dienstleistungen eingeschränkt werden kann“.52

EU-Kommission

Die EU-Kommission setzt sich für die Aufnahme des ISDS-Mechnismus in CETA und TTIP ein und befürwortet ISDS in der europäischen Debatte um die Freihandelsabkommen. Gleichwohl zeigt sie sich offen für eine ISDS-Reform angesichts der vebreiteten zivilgesellschaftlichen Kritik an den weitereichenden Investorenrechten. Laut Verhandlungsmandat soll die EU-Kommission „das höchstmögliche Maß an Rechtsschutz und -sicherheit für europäische Investoren in den USA vor[zu]sehen“ - „Das Investitionsschutzkapitel des Abkommens sollte, unter Einschluss der Rechte des geistigen Eigentums, ein breites Spektrum von Investoren und ihre Investitionen abdecken, und zwar unabhängig davon, ob die Investitionen vor oder nach dem Inkrafttreten des Abkommens getätigt werden“53

EU-Parlament

Durch die heftigen Proteste gegen TTIP/CETA und insbesondere gegen die ISDS-Schiedsgerichte ist das Thema auch im Europäischen Parlament umstritten. Während die Fraktion der EVP und der ALDE die Bemühungen um ISDS unterstützen, sind die Europäischen Grünen und Linken mehrheitlich gegen ein ISDS-Abkommen im Rahmen von TTIP/CETA. Die Fraktion der Sozialdemokraten, S&D, nimmt in dieser Frage eine wechselhafte Position ein - teilweise befürwortet sie eine Reform des ISDS, teilweise lehnt sie den ISDS-Mechanismus aber auch gänzlich ab. Derzeit ist nicht abzusehen, ob die Gegner der Schiedsgerichte sich in der S&D-Fraktion durchsetzen können.54 Dies führte dazu, dass eine Abstimmung über eine unverbindliche Stellungnahme des EU-Parlements in einer heftigen Debatte verschoben wurde. Parlamentspräsident Martin Schulz bediente sich dazu eines Verfahrenstricks. Gegner des Abkommens warfen ihm vor, mit der Verschiebung der Abstimmung verhindern zu wollen, dass die unterschiedlichen Meinungen in der Sozialdemokratischen Fraktion offensichtlich würden.55

Die Abstimmung des Parlaments zu TTIP im Juli 2015 begrüßte das Freihandelsabkommen grundsätzlich, forderte jedoch ebenfalls, das bestehende ISDS-System zu ersetzen durch unabhängige Richter, die in öffentlicher Verhandlung entscheiden und deren Urteile von einer Berufungsinstanz geprüft werden.56

Mitgliedsstaaten

Bei den 28 Mitgliedsstaaten der EU zeichnet sich in ihrer Position gegenüber ISDS ein differenziertes Bild. Die Regierungen der EU-Staaten sind grundsätzlich Befürworter des ISDS, insofern sie das Verhandlungsmandat verfasst haben, welches möglichst weitreichende Investorenschutzrechte anstrebt. Hier stellt sich allein der Staat Österreich gegen das gesamte Freihandelsprojekt TTIP57. Auf Ebene der Länder und Kommunen gibt es jedoch auch teilweise heftigen Widerstand. Es gibt zahlreiche Beispiele von Parlamenten, parlamentarischen Organen und (Teilen von) Regierungen, die sich gegen ISDS in TTIP und CETA aussprachen, darunter die Kommission für Europafragen der französischen Nationalversammlung (Commission des affaires européennes de l’Assemblée nationale française58, die Bayerische Staatsregierung59 und der Bayerische Landtag60 sowie der Österreichische Städtebund61, die Interessenvertretung von 252 Kommunen in Österreich. Der Bayerische Landtag rief die Kommission insbesondere dazu auf, die durch die Konsultation gewonnenen Erkenntnisse nicht nur in den TTIP-Verhandlungen, sondern auch in den Verhandlungen zu CETA zu berücksichtigen. Auch der Französische Senat möchte ISDS nicht in TTIP verankert sehen62. Ebenso sieht Italien den ISDS-Mechanismus kritisch. Das Land möchte nicht verklagt werden und kündigte als erstes EU-Mitgliedsstaat den Investitionsschutzvertrag der europäischen Energiecharta 63. Auch Vertreter der Bundesregierung gaben zu, dass sie ISDS kritisch sehen und eine hohe Zahl von Klagen gegen EU-Staaten befürchten: „The German government confirmed that they had a 'rigid negative opinion' of the necessity of the investment chapter itself and of ISDS provisions within it. (…) A first concern was that it might lead to litigious activity against EU member states by US investors.“64.

Wissenschaft

Die Investor-State-Dispute-Settlements werden in verschiedenen akademischen Disziplinen behandelt. Es wurden eine Reihe von wissenschaftlichen Studien und Folgenabschätzungen über die Auswirkungen eines TTIP mit ISDS erstellt. Eine Gruppe von über 120 WissenschaftlerInnen und ExpertInnen u. a. aus den Bereichen Handels- und Investitionsrecht, Völkerrecht, Menschenrechte, Verfassungsrecht, Privatrecht und Politische Ökonomie von renommierten Universitäten in Europa und darüber hinaus sprachen sich bei der EU-Konsultation ebenfalls gegen den Ansatz der EU, ISDS in TTIP zu verankern, aus. Sie weisen darauf hin, dass „die Investor-Staat-Klagerechte ausländischen Investoren unzulässige strukturelle Vorteile einräumt und dies zu Marktverzerrungen führt, die sich zulasten von Unternehmen im Inland auswirken.“65

Zivilgesellschaft

Die Zivilgesellschaft tritt mit Geschlossenheit der Aufnahme von ISDS in die Freihandelsabkommen TTIP und CETA entgegen. Gewerkschaften, Umweltschutzorganisationen, Menschenrechts-, Datenschutz- und Verbraucherschutzverbände lehnen weitreichende Investorenschutzrechte ab.

Die Gewerkschaften sind sich in ihrer Ablehnung von ISDS bemerkenswert einig. Einige Gewerkschaften, wie die deutsche IG Metall66 und der britische Gewerkschaftsdachverband Trade Union Congress (TUC)67 lehnen ISDS in jeglichen Handels- und Investitionsverträgen ab. Obwohl der Europäische Gewerkschaftsbund EGB68 die Bemühung der Kommission zur Verbesserung des Investitionsschutzregimes zur Kenntnis nimmt, geht er davon aus, dass „dies nicht der richtige Weg ist“ und dass vielmehr „ein neuer Anfang benötigt wird, statt sich auf die Reform des gegenwärtigen Systems zu verlassen“. Der EGB hält es außerdem für „unwahrscheinlich, dass Reformen innerhalb des Systems erschwert werden, wenn TTIP kein Investitionsschutzkapitel enthält. Ohne Investitionsschutz in der TTIP würden diese Reformen womöglich gefördert, denn das hieße, dass Investitionsschutzkapitel nicht immer die beste und einzige Lösung darstellen.“

Das Europäische Umweltbüro (EEB)69 „spricht sich energisch gegen den ISDS-Mechanismus im TTIP aus und verlangt von der Europäischen Kommission, darüber nicht weiter zu verhandeln“. Die Organisation European Digital Rights (EDRi), die 33 Datenschutz- und Bürgerrechtsgruppen aus 19 europäischen Ländern vereint, erklärte: „Die Kommission sollte ISDS aus jedem Handelsabkommen herausnehmen, in diesem Fall aus TTIP, da diese Bestimmungen nicht notwendig sind und zulasten von Demokratie, Menschenrechten und Rechtsstaatlichkeit gehen.“70 Auch der Europäische Verbraucherverband (BEUC)71 wies die ISDS-Bestimmungen in TTIP scharf zurück.

Öffentliche Konsultation zu ISDS der EU-Kommission

Die Europäische Kommission stieß mit dem Plan, den ISDS-Mechanismen fest in der geplanten Transatlantischen Handels- und Investitionspartnerschaft (TTIP) zu verankern, auf starken Widerstand und setzte daraufhin im Sommer 2014 eine öffentliche Konsultation zu diesem Thema an. Es beteiligten sich fast 150 000 Menschen an der öffentlichen Konsultation, mehr als bei jeder anderen EU-Konsultation zuvor. Eine große Mehrheit der Beiträge (mehr als 97%) lehnte ISDS in TTIP und anderen EU-Handelsabkommen wie dem bereits fertig verhandelten EU-Handelsabkommen mit Kanada (CETA) ab. Im Januar veröffentlichte die Kommission die Ergebnisse der Konsultation. Darin erkennt die Kommission die „große Skepsis“ gegenüber den geplanten Unternehmensrechten in TTIP an. Allerdings stellte die EU-Kommission auch klar, dass sie in den Verhandlungen an der umstrittenen Investor-Staat-Streitbeilegung (ISDS) festhalten und sogar die „Reformagenda“ weiterverfolgen wird, die bereits vor der Konsultation angesetzt war. Die EU-Handelskommissarin Cecilia Malmström betonte, dass es sich dabei um eine Konsultation gehandelt habe, „nicht um ein Referendum".72 Obwohl die EU-Kommission diese Konsultation vor allem durch steigenden öffentlichen Druck gegen ISDS angesetzt hat, sind die Anforderungen an einen seriösen und unvoreingenommenen Konsultationsprozess nicht erfüllt, so schreibt der Investitionsrechtswissenschaftlers Gus Van Harten73: „Ich weiß von KollegInnen, die über umfassende Expertise verfügen, sich allerdings dazu entschlossen haben, nicht teilzunehmen, da die grundlegende Frage nicht gestellt wurde.“ Es drehte sich lediglich darum, wie ISDS in TTIP gestaltet sein soll, anstatt um die Frage, ob ISDS überhaupt durch TTIP eingeführt werden soll. Teilnehmende kritisierten auch, dass die Fragen sehr technisch waren und dass Beispiele für Rechtstexte nur auf Englisch und als Fragmente zur Verfügung standen. Die Kommission setzt sich in ihrem Konsultationsbericht in keinster Weise mit diesem Kritikpunkt auseinander.

Geschichte

Das ISDS-Verfahren wurde in den 50/60er Jahren erfunden und erstmals in Investitionsschutz-Abkommen zwischen Staaten angewandt. Es entstand unter post-kolonialistischen Verhältnissen zwischen Industriestaaten und Entwicklungsländern. Die Bundesrepublik Deutschland war damals der Hauptinitiator und schloss 1959 ein erstes Investitionsschutzabkommen mit Pakistan ab. In Folge adaptierten auch andere Industriestaaten das Konzept der Bilateral Investments Treaties (BITs). Der Rechtswissenschaftler Mattias Kumm sieht als einen Grund für die Einführung des ISDS das gleichlaufende Interesse zwischen den Kapitalgebern im Globalen Norden und den Eliten im Globalen Süden. 74 Die Weltbank und der internationale Währungsfond hätten zusätzlich Druck auf die Entwicklungsländer ausgeübt, damit diese für ausländische Direkinvestitionen aus Industriestaaten attraktiv erscheinen.

Ursprünglich bezogen sich die Investitionsschutzabkommen auf Entwicklungsländer mit unausgereiftem Rechtssystem und sollten Sicherheit vor staatlicher Willkür bieten. In den ersten Jahrzehnten wurden nur wenige ISDS-Verfahren angestrengt. In den 1990ern schlossen viele der ehemaligen Ostblock-Staaten neue BITs und die Zahl der abgeschlossenen ISDS-Verträge wuchs rasant. Nun wurden die Investitionsschutzabkommen auch erstmal in Freihandelsabkommen eingebettet. Dadurch entstand eine neue Generation von ISDS die erstmals auch sozialstaatliche Maßnahmen als Klagegrund einschloss.75

Reform-Bemühungen

Die weltweite ISDS-Architektur wird immer wieder kritisiert und zu verbessern versucht. Im Zuge des europaweiten Protests gegen TTIP und CETA wurde die Kritik an ISDS erstmals breit in der Öffentlichkeit diskutiert. Teilweise wurde diese Kritik inzwischen von der EU-Kommission und einigen nationalen Regierungen der Mitgliedstaaten aufgegriffen. Ein Reformvorschlag, der über die Verbesserung einzelner Elemente der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit hinausgeht, ist die Einrichtung eines ständigen internationalen Investitionsgerichtshofes76. Ein weitere Vorschlag ist, dass die Schiedsrichter auf Lebenszeit ernannt werden, was das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit sicherstellen soll77. In Deutschland tat sich inbesondere der Vize-Kanzler Sigmar Gabriel, SPD, hervor, indem er eine Reform der ISDS-Schiedsgerichtsverfahren forderte78. Auch die Resolution des EU-Parlaments zu TTIP im Juli 2015 forderte, das bestehende ISDS-System zu ersetzen durch unabhängige Richter, die in öffentlicher Verhandlung entscheiden und deren Urteile von einer Berufungsinstanz geprüft werden79.

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